IMÓVEIS HAVIDOS POR HERANÇA. NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA.

Por ZARUR MARIANO*
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NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. 

Voltamos ao assunto, em face da grande procura de interessados questionando o tema de nosso título de hoje, visando esclarecer melhor a questão do imposto de renda in(devido) sobre a apuração de ganho de capital, nas situações em que se vendem propriedades havidas através de herança.

GANHO DE CAPITAL.   A Lei 7.713/88, prevê a incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital, que por sua vez, é a diferença entre o valor de venda do imóvel e o respectivo custo da sua aquisição.  

REGULAMENTAÇÃO EQUIVOCADA.   O Ministério da Fazenda, por meio da Portaria nº 80/79, tentou regulamentar o valor de aquisição na herança, levando em consideração o valor atribuído ao imóvel para fins de imposto de transmissão, nos seguintes termos:  Para efeitos do disposto na alínea "a" do § 3º do art. 2º, considera-se preço de aquisição de imóvel havido por herança, doação ou legado ou por outras formas de aquisição a título gratuito, o valor que serviu de base para o lançamento do respectivo imposto de transmissão ou, no caso de não ter sido o mesmo fixado, o valor de mercado à época da aquisição”.

NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO.   Ocorre que a Lei nº 7.713/88, ao regular o lucro tributável na aquisição de imóveis, não contempla o caso de imóvel havido por herança. A transferência do imóvel por causa mortis (herança), se dá a título gratuito, não estando presente nas hipóteses de incidência da Lei 7.713/88.

CONCLUSÃO.   A jurisprudência dos Tribunais Superiores, na esteira do que já defendíamos há muito tempo, firmou entendimento de que a Portaria do Ministério da Fazenda nº 80/79 é ilegal, pois não poderia ter fixado a base de cálculo do imposto, por tratar-se de matéria submetida à reserva legal. 

Portanto, não há incidência de o imposto de renda sobre a venda de imóveis adquiridos por herança, pois a transferência na herança se dá a título gracioso, não podendo incidir a regra do art. 3º, §2º da Lei nº 7.713/88. Não há base legal para cobrança do referido tributo, matéria esta que, como asseverado, está pacificada nos tribunais, de forma que quem pagou o imposto indevidamente tem direito à devolução dos valores indevidamente pagos.

*Advogado, sócio da Zarur Mariano & Advogados Associados, com especializações, contador, pós-graduado em administração.

IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA: EXTRATOS BANCÁRIOS & AUTOS DE INFRAÇÃO

PORTAL JURÍDICO 

Por ZARUR MARIANO* 

e-mail: zarur@zmadvogados.adv.br 

EM DEBATE: 

IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA: 

EXTRATOS BANCÁRIOS & AUTOS DE INFRAÇÃO. 

FISCALIZAÇÃO. Agentes fiscais da Receita Federal do Brasil, na forma do art. 6° da Lei Complementar n° 105/2001 e art. 849 do RIR, Decreto nº 3.000/99, há muito vêm examinando os extratos bancários onde constam os lançamentos de créditos e de débitos, intimando os correntistas a declinarem a origem de cada um desses depósitos bancários, sob pena de considerá-los como de origem não comprovada e conseqüente enquadramento como omissão (sonegação) de receita. 

VÍCIO DE PROCEDIMENTO. A revelação do histórico de cada depósito bancário em relação à pessoa física, não obrigada a manter registro contábil-fiscal, extrapola o princípio da razoabilidade que é um limite imposto ao próprio legislador. Trata-se de uma exigência de impossível cumprimento. Como lembrar dos valores depositados há anos ou que simplesmente transitaram por sua conta, sem ter uma detalhada e regular contabilidade, não exigida pela legislação? Há, para nós, patente vício de procedimento que macula o crédito tributário dele decorrente. Ora, examinar dados bancários e extrair cópias de extratos de correntistas sem autorização judicial fere o direito fundamental do cidadão assegurado pelos incisos X e XII, do art. 5°, da Constituição Federal. 

RECEITAS OMITIDAS. Pois o fisco vem considerando como receitas omitidas os valores de depósitos bancários sem explicação quanto à origem, com base na legislação tributária em vigor (art. 849 do RIR, Decreto nº 3.000/99). 

DIREITO CONSTITUCIONAL. O procedimento fiscal agride os direitos constitucionais do contribuinte. O princípio constitucional da legalidade tributária impõe a observância, tanto da lei tributária material conformada com o texto constitucional, quanto da lei tributária de natureza processual para constituição do crédito tributário igualmente conformada com os dispositivos da Constituição Federal. 

POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS. O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA assim se posicionou: “O sigilo bancário do contribuinte não pode ser quebrado com base em procedimento administrativo-fiscal, por implicar indevida intromissão na privacidade do cidadão, garantia esta expressamente amparada pela Constituição Federal, art. 5o, X. (Resp 121.642-DF, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 22.9.97, p. 46337). Já o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE n° 389.808- PR, precedido de Ação Cautelar n° 33, proclamou a indispensabilidade da ordem judicial para quebra do sigilo de dados bancários. 

CONCLUSÃO: A utilização de dados e informações obtidas de forma ilícita contamina todo o procedimento fiscal que é inteiramente submetido ao império da legalidade, tornando-o nulo de pleno direito, em face do direito constitucional assegurado nos arts. art. 5º, LVI da CF, art. 332 do CPC, e art. 157 do CPP. 

Assim, qualquer crédito tributário constituído com violação do sigilo bancário, ainda que a discussão tenha se encerrado no âmbito administrativo com o esgotamento de recursos legalmente previstos, poderá ser questionado judicialmente. E não importa que o crédito tributário já tenha sido extinto pelo pagamento. O princípio da legalidade impõe a sua repetição (devolução). 

*Advogado, sócio da Zarur Mariano & Advogados Associados, com especializações, contador, pós-graduado em administração.